
违法阻却事由:排除具有该当性的行为的违法性的事由。
违法性阻却事由一般包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、自救行为、被害人承诺、推定承诺、假定承诺、自损行为、危险接受、义务冲突等。
正当防卫与紧急避险
(一)正当防卫
一般正当防卫:为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。
成立条件:
1.起因条件:存在现实的不法侵害
2.时机条件:不法侵害正在进行
3.对象条件:防卫行为只能针对不法侵害者本人
4.限度条件:无明显超过必要限度造成重大损害
5.主观条件:防卫意识,主观正当化要素
(1)防卫认识:认识存在不法侵害
(2)防卫意志:以保护合法权益为目的,黑吃黑可实施正当防卫,如毒品持有人对抢劫毒品的人可实施正当防卫
违法性判断根据:
(1)结果无价值论:只有客观事实才可能侵犯法益
(2)行为无价值论:只有在犯罪故意、过失罪过心理支配下实施刑法禁止行为才具违法性
特殊正当防卫:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
(二)紧急避险
紧急避险:为使公共利益、本人、他人人身、其他权利免受正在发生危险(假定条件情境),不得已而采取损害另一较小合法利益行为(行为模式),造损不负法律责任(法定后果)。
成立条件:
1.前提条件:法益必须面临现实危险
(1)法益范围:面临危险的法益包括国家、公共法益与法益
(2)危险来源:
①自然力量、动物侵袭、危害行为、饥饿、疾病等特殊情况
②其范围比正当防卫前提条件中的“侵害”更广
(3)危险限定:现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险
(4)自己招致针对本人危险
①如果行为人有意识地制造自己与他人的法益冲突,引起紧急避险状态的,视为行为人放弃了自己的法益,不允许行为人紧急避险
②如果行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为,但不是故意制造法益之间的冲突,却发生了没有预想到的重大危险时,结合具体情形,可以进行紧急避险
(5)自己招致的针对他人危险,允许紧急避险
例如,甲的行为导致乙有生命危险,允许甲对第三者造成一定损害以避免对乙的生命危险
(6)危险现实性
①客观存在的危险正在发生
②如果客观上不存在现实危险,但行为人错误地认为存在现实的危险,进而实施避险行为的,是假想避险
③对于假想避险,按照事实认识错误的原则处理,即不可能成立故意犯罪,只可能成立过失犯罪或者意外事件
2.时机条件:危险正在发生
(1)法益处于紧迫威胁中,不同于正当防卫中的不法侵害“正在进行”,这里“危险正在发生”仅指危险状态的存在
(2)如果在危险尚未发生或者已经消除的情况下实施避险行为的,属于避险不适时,可能成立故意犯罪、过失犯罪等
3.补充性条件:必须出于不得已而损害另一法益
4.主观条件:避险意识
5.限度条件:没有超过必要限度造成不应有的损害
(三)法令行为
法令行为:政策性行为,职权职务行为。
具体表现:
1.法律基于政策理由排除犯罪性的行为,例如依法发行彩票
2.职权(职务)行为,如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕
3.权利(义务)行为,如普通公民扭送现行犯
(1)假想扭送:排除故意,有过失定过失,过失对轻伤不承担责任
(2)扭送过当:不承担责任
(四)正当业务行为
正当业务行为:职业体育比赛、正常医疗行为。
1.具体表现:正常的新闻报道、遵守规则的职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为(要求是医学上允许的方法,实质上具有安全性、有效性与必要性,有患者承诺、推定承诺)等。
2.不适用:人体实验
(五)自救行为
自救行为:法律程序难以获得救济情形下自行救济。
1.成立条件:
(1)法益已经受到了违法侵害
(2)行为人具有需要实现的请求权
(3)通过法律程序、依靠国家机关不可能、明显难以恢复受侵害的法益,通过自救行为如果不可能恢复受侵害的法益,则不能实施自救行为
(4)救济行为的手段具有适当性,所造成的侵害与救济的法益具有相当性
2.举例:如盗回自己被盗的车辆、男扮女装开小号聊天骗回自己被骗走的钱、使用传销洗脑大法开小号骗回自己的钱
(六)被害人承诺
被害人承诺:被害人放弃自己利益,如果被害人承诺有效,则阻却违法性。
被害人承诺可以阻却违法性,但要注意是否具备被害人承诺的成立条件。
被害人承诺成立条件:
(1)承诺范围:承诺者对被侵害法益有处分权限
(2)承诺能力:承诺者对所承诺事项意义、范围具有理解能力
(3)承诺对象:承诺者既承诺行为,而且承诺行为结果
(4)承诺真实:要求基于被害人真实意思而承诺
(5)承诺时机:至迟必须存在于结果发生时
(6)现实承诺:被害人必须有现实承诺
(7)承诺限制:经承诺行为不得超出承诺范围,行为本身不违法
(七)推定承诺
推定承诺:现实中没有被害人承诺,但推定被害人得知真相后会做出承诺,基于这种推定承诺而实施行为。
成立条件:
(1)被害人无现实承诺
(2)推定被害人得知真相后会承诺
(3)所牺牲法益不得大于所保护法益
(4)被害人有处分权法益
(5)只能从事后立场确认被害人意志(如果违反真实意志则具违法性)
(八)假定承诺
假定承诺:在治疗过程中,医生未充分向患者履行告知说明义务,未得到患者承诺,便实施相关治疗行为。
事后查明即使医生向患者履行告知说明义务,患者也会同意该治疗行为。
(九)自损行为
自损行为:自己损害自己法益行为。
内容:
(1)同时损害其他法益的,不阻却针对其他法益违法性
(2)共犯从属性:教唆他人实施阻却违法性自损行为,教唆行为不具有违法性,如吕秀才教唆姬无命自杀
(3)未成年人、严重精神病患者自伤,负有保护义务的保证人不履行保护义务,可能成立不作为犯罪
(十)危险接受(自陷风险)
1.狭义自发的自己危险化行为:行为人明知自己行为会侵犯自己法益仍实施该行为,给自己造成实际损害,该行为在刑法上无意义(不存在犯罪)
举例:
(1)认识到爬树摘水果会摔伤但还是爬树摘果,果然摔伤
(2)明知参加体育活动会受伤,还是参加体育活动
2.自己危险化参与行为(自己侵害):被害人意识到并实施了危险行为,并遭遇侵害结果,但行为人参与行为、侵害结果间具物理、心理因果性(行为人参与了被害人自发的自己危险化)
处理原则:被害人是行为控制者,被害人对风险有认识+可控制,被害人自负
3.基于合意他者危险化(他者侵害):行为人行为给被害人造成了损害结果,但被害人认识到并同意行为人行为给自己造成危险(被害人仅承诺了危险而没有承诺侵害结果)
(1)举例:乙明知洪水泛滥,仍然再三请求摆渡船工甲送自己过河,结果船到河中间,由于浪大导致船翻,乙溺水而亡
(2)处理原则
①行为人是行为控制者:行为人对风险有认识+可控制,行为人负责
②自己危险化的参与、基于合意他者危险化的区分标准:自己侵害还是他者侵害
③构成要件符合性:行为人的行为支配了侵害结果的发生,行为人是正犯、被害人是共犯,故行为人可能成立犯罪
④表面:当被害人成为侵犯自己法益的间接正犯时,其行为不符合任何犯罪的构成要件,按照共犯从属性原理,行为人的参与行为也不可能符合构成要件
(十一)义务冲突
义务冲突:法定义务优先于道德义务
对比法益大小:保护法益/等于未保护法益,可阻却犯罪
